MEDIDA LIMINAR PROVIMENTO JUDICIAL DE CARÁTER EMERGENCIAL, OU SOLUÇÃO
ACAUTELADORA DE UM POSSÍVEL DIREITO AGRAVADO
O Código de Processo Civil, enquanto repositório príncipe da legislação processual civil pátria, dedicou o seu terceiro livro ao processo cautelar, isto é, ao processamento das medidas destinadas a impedir que o direito pereça, ou seja prejudicado, e que tenham por escopo resguardar o exercício do direito por meio da ação principal.
O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente, tanto assim que as medidas que o integram serão requeridas e, quando preparatórias, ao juiz competente para dela conhecer.
Nos casos urgentes, se o processo estiver no tribunal, será competente o relator.
A parte que obtiver a medida cautelar em procedimento preparatório, será obrigada a propor a ação principal no prazo de trinta dias, contados da data de sua
efetivação, sob pena de a mesma perder a eficácia.
As medidas cautelares específicas disciplinadas pelo Código consistem em:
a) arresto;
b) seqüestro;
c) caução;
d) busca e apreensão;
e) exibição;
f) produção antecipada de prova;
g) alimentos provisionais;
h) arrolamento de bens;
i) justificação;
j) protestos, notificações e interpelações;
l) posse em nome do nascituro;
m) atentado; protesto e apreensão de títulos.
Havendo fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas ou coisas e depósitos de bens, e impor a prestação de caução.
Poderá o juiz conceder, liminarmente ao após justificação prévia dos fatos alegados, a medida cautelar, sem ouvir o réu, verificando que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, quando então poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
O indeferimento da medida não obsta a propositura da ação principal, e nem influi no seu julgamento, salvo se ele decorrer de decadência ou de prescrição do direito do autor.
O requerente de medida cautelar responderá pelos prejuízos que, com sua execução, causar ao requerido:
a) se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
b) se, obtida liminarmente a medida, não promover a citação do requerido dentro do prazo legal;
c) se for acolhida no procedimento cautelar a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
A indenização será liquidada nos autos do processo cautelar.
As medidas liminares e cautelares constituem objeto de acirrada polêmica no mundo jurídico.
No presente trabalho, dentre os principais assuntos postos a discussão, merecem destaque o objeto específico, a natureza jurídica e as posições vertentes da medida liminar.
Analisam-se, também, os recursos em matéria cautelar, o duplo grau de jurisdição, seus principais componentes, dentre outros aspectos relevantes desse interessante ramo do Direito Processual.
NOÇÕES PRELIMINARES.
Antes de aludir ao conceito do vocábulo liminar, é necessário definir primeiramente a sua origem.
Liminar advém do latim liminare e fazendo a devida conversão à língua portuguesa, significa posto à entrada, à frente, que antecede o assunto principal, preliminar.
No âmbito da Ciência Jurídica este termo vem sendo designado por diversos institutos jurídicos de maneira genérica e específica. Trata-se, portanto, de expressão complexa e controvertida que vem sendo objeto de discussão do Direito.
Por intermédio da designação genérica, como nas hipóteses vertentes do despacho liminar positivo, significa à primeira fase de saneamento, que determina a citação dos integrantes do pólo passivo da relação processual, da apreciação liminar do juiz, dentre outras.
Já para a tradução específica, tem o sentido de providências cautelares que em ações de conhecimento, cujo objeto, próprio e particular, acabou por influenciar o legislador no sentido de procurar prover de maneira segura a lide, através de uma decisão efetiva.
Constitui-se, portanto, na acepção restritiva como a medida administrativa do juízo, tomada no exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentença.
Destarte, faz-se necessário delimitar o âmbito de abrangência das expressões Providência Cautelar, Medida Cautelar e Medida Liminar, já que são expressões inerentes à definição genérica e restrita aludidas acima; respectivamente, a primeira traduz-se no desejo do requerente ou do Estado-juiz no sentido de ver estabelecida a proteção cautelar; a segunda refere-se ao pedido específico da providência cautelar e a terceira concerne ao revestimento instrumental ou de forma geral, à providência cautelar e no contexto específico a medida cautelar nominada e inominada.
CONCEITO RESTRITIVO DE MEDIDA LIMINAR.
A medida liminar se traduz em provimento judicial de caráter emergencial, ou solução acauteladora de um possível direito agravado no instante do ajuizamento da respectiva ação, ou ameaçado com esse agravo, o que, em ambos os casos, poderá impor prejuízo irrecuperável se não for assegurado de imediato, tornando inócua a concessão da segurança desejada, a efetiva repressão a danos ao meio ambiente, lesões ao patrimônio público ou a qualquer outro tipo de tutela, demonstrando-se, por efeito tardio qualquer provimento judicial meritório, tendente ao reconhecimento de direito já impossível de ser exercido, quer
parcialmente, quer em sua plenitude.
Liminar, é, portanto, a medida de caráter administrativo-cautelar, tomada sempre com o inafastável e exclusivo intuito de garantir a inteireza da sentença.
OBJETO ESPECÍFICO DAS MEDIDAS LIMINARES.
O objeto das medidas liminares não é o mesmo da ação meritória originariamente ajuizada, em face de sua exclusiva referembilidade processual.
O objeto é outro. O que se pretende é assegurar que o eventual julgamento com provimento de mérito favorável ao autor, não perca o sentido, garantindo, em última análise, a efetiva existência da matéria à sentença a ser editada, afastando, por completo o eventual risco de qualquer inviabilidade executiva da decisão terminativa de caráter meritório.
Em outras palavras, o objetivo precípuo da medida liminar é acautelar um direito que pode ou não ser reconhecido ao final da sentença. Não é de modo algum, constituir uma antecipação da decisão meritória, que, embora com ela se relacione, a ela de nenhuma forma se encontra diretamente vinculado, em razão de sua própria e específica referembilidade ao processo.
É inconfundível, o objeto da medida liminar com o objeto da ação própria em que a mesma se encontra contida, por força de reconhecida imposição legislativa.
Daí, porque, ao ser julgado improcedente o pedido meritório, há necessidade de se suspender expressamente a liminar eventualmente deferida, sem o que se deve entender que continua a medida a produzir seus efeitos até que transite em julgado a sentença, operando-se o seu conseqüente efeito preclusivo. Isto porque, sendo outros os motivos de sua concessão, a decisão que apenas não reconhece o direito vindicado na ação própria não implica, tacitamente, em considerar a desnecessidade da medida liminar até o transcurso do prazo recursal.
Se a lesão (ou o risco de lesão) continua sendo iminente, potencialmente destruidora do direito que ainda pode ser reconhecido, a regra é mantê-la até a decisão final, cristalizando o objetivo último da medida liminar que é exatamente a garantia da inteireza do decisum e de sua conseqüente executabilidade plena.
NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA LIMINAR.
CALAMANDREI, mestre italiano, quando se reporta a natureza jurídica da medida liminar deixa evidente que esta encontra-se exatamente na medida cautelar como provimento provisório judicial, que antecipa a decisão da lide, ainda que carente de ratificação ou revogação subseqüente dada pela sentença de mérito.
Apesar da concepção formada do renomado autor, há controvérsias na doutrina, quanto à efetiva natureza jurídica da medida liminar. A questão repousa especificamente no caráter ou não do provimento liminar como simples antecipador do pedido de mérito. Nesse particular, contrariando a posição de CALAMANDREI, LIEBMAN e CHIOVENDA seguidos por CARNELUTTI, repulsam a idéia de que exista algum tipo de identidade entre o objeto da providência cautelar, em forma ou não de medida liminar, e o objeto da ação principal, inexistindo, portanto, no entender destes autores, qualquer possibilidade de que a medida cautelar possa vir a antecipar a decisão da lide.
O sentido da medida se traduz na busca de prover o acautelamento ao processo em que se discute a lide, sem se preocupar em discutir e aprofundar o direito material que a envolve.
FRANCISCO BARROS DIAS apud REIS FRIEDE afirma com veemência que:
"Não há dúvida da natureza acautelatória que se encontra revestida a liminar, seja no processo cautelar, seja no de conhecimento quando autorizado por lei e satisfizer esses requisitos, seja, afinal, no mandado de segurança, pois estão presentes como forma consolidadora desse posicionamento as características de instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade e autonomia "(1992).
Destarte, de maneira ostensiva, percebe-se que a doutrina se harmoniza, quando define a medida liminar como provisão cautelar, embora haja divergências sobre a natureza ou não de conteúdo de direito material.
Como conceito de tutela cautelar, destaca-se a contribuição do Dr. EDGAR ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR (1992), no artigo Providências Cautelares no contexto atual:
"(...) Vem a ser o meio e o modo de garantir-se o resultado (efetividade) da tutela jurisdicional, e, visa a ela conferir, por antecipação, a necessária efetividade da futura decisão judicial, constituindo-se, por via oblíqua, em verdadeira garantia contra a inevitável demora na entrega da prestação jurisdicional".
Aperfeiçoando o entendimento do Dr. EDGAR LIPPMANN, estão CARLOS EDUARDO BULHÕES PEDREIRA e ARY AZEVEDO FRANCO NETO, mencionando que:
"A faculdade-poder que o Código de Processo Civil confere aos magistrados de conceder liminares não é ampla nem discricionária, mas deve ser exercida com cautela e segundo os princípios que fundamentam e norteiam o instituto processual. As liminares são instrumentos acautelatórios e satisfativos de um direito material" (1992).
Seguindo esta corrente de pensamento, está EDUARDO RIBEIRO, dentre outros.
Depreende-se destes conceitos que o interesse maior do Estado-juiz é dirimir os conflitos de interesses e assegurar a estabilidade das relações jurídicas. A garantia da efetividade da sentença propiciada pela providência administrativa cautelar é de vital interesse do Estado, personificado na figura do julgador.
Acima do interesse da parte requerente da tutela cautelar, está o interesse do Estado na pacificação social, e a ele somente cabe valorar a conveniência ou não do suprimento liminar.
Sinopticamente, a medida liminar é, na verdade, de natureza jurídica-administrativo-cautelar. Administrativa, porque de caráter discricionário, sendo apreciada com a "prudente valoração" em torno da oportunidade e conveniência da concessão.
Uma vez que se trata de medida excepcional, o cuidado na avaliação de seus pressupostos redobra-se, e , aliado ao critério de conveniência, formará no julgador o convencimento necessário sobre a pertinência de sua decisão, cujo conteúdo não poderá resultar em prejuízo para qualquer das partes.
É provisão cautelar porque objetiva garantir a efetividade da sentença, sem almejar tocar no seio do conflito, ainda que como "antecipação provisória" do que decidirá o juiz no tempo devido.
POSIÇÕES VERTENTES SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA LIMINAR.
A natureza jurídica da medida liminar é bastante controvertida. Há quem diga que a natureza específica da medida liminar é eminentemente cautelar como escopo próprio de antecipar provisoriamente certos efeitos da providência definitiva, destinada a prevenir o dano que poderia dela advir, pensamento este defendido pelo doutrinador CALAMANDREI retro citado.
Já para CARNELUTTI a natureza da medida liminar é encontrada no processo de cognição ou de execução que se presta à tutela do direito, diferente do processo cautelar que serve à tutela do processo.
Mediando estes pensamentos supra citados, há aqueles que se pronunciam que o requisito específico do fumus boni iuris é o elemento fundamental que permite uma antecipação indireta de certos efeitos da providência definitiva, constituindo num "mérito" da ação cautelar, embora divergente do mérito da ação principal.
Vale ressaltar, a visão dos finalísticos que definem a natureza da medida como algo que se encontra adstrito à condição de anteceder o provimento jurisdicional cognitivo, tendo, portanto, o condão antecipatório.
REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES.
Inobstante a presença dos requisitos tradicionais do periculum in mora e do fumus boni iuris, é relevante que haja o periculum in mora inverso, isto é, a concretização de grave risco de ocorrência de dano irreparável, contra o impetrado ou requerido, como conseqüência direta da própria concessão da medida liminar deferida ao impetrante ou requerente.
Uma vez que o deferimento da medida liminar possui caráter meramente preservatório, cuja função social é fazer cessar o ato impugnado, até que possa o magistrado decidir, sem incorrer em error in judicando. Acresce-se a estes requisitos os do art. 804 do CPC, utilizado para a concessão de antecipações cautelares em forma de liminar.
DO PERICULUM IN MORA.
Constitui-se, indubitavelmente, no primeiro e mais importante dos requisitos indispensáveis para a concessão de medidas liminares em mandado de segurança ou como antecipação de cautela, no caso de medida cautelar em ação com idêntica designação.
Desta forma, para a obtenção da medida liminar e consequentemente da tutela cautelar implícita, a parte requerente deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstancias de fato favoráveis à própria tutela. E, conforme leciona CARLOS CALVOSA, isto somente pode ocorrer quando houver risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração ou qualquer tipo de alteração no estado das pessoas, bens ou provas necessárias para a perfeita e eficiente atuação do provimento final de mérito.
Em outras palavras, é propagado por LIEBMAN pelo termo valorativo probabilidade, no qual o mesmo reporta-se sobre possibilidade do dano ao provável direito pedido em via principal .Pois, o dano deve ser sempre aferido pelo juízo de probabilidade, ao invés de possibilidade.
O juiz avalia ainda, a plausibilidade do dano, segundo as regras do livre convencimento, de modo que não dispense a fundamentação ou motivação de seu conhecimento; mas, isto dar-se-á com muito maior liberdade de ação do que na formação de certeza que se exige no processo definitivo.
DO FUMUS BONI IURIS.
Feita a análise do periculum in mora, é necessário provar a essencialidade do fumus boni iuris da medida liminar.
Segundo CALAMANDREI, o objetivo último da providencia cautelar, ínsito na medida liminar é exatamente o de antecipar os efeitos da providencia definitiva, com o propósito derradeiro de prevenir o dano que, em última instancia, poderá advir com a demora natural da solução final do litígio.
Assim, objetivamente os clássicos definem o fumus boni iuris como o Juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado. Vale ressaltar que não é esse o único entendimento aceito pela moderna doutrina, pois defendem com veemência como uma tutela específica que busca apenas e tão-somente evitar , no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do processo.
Mediando esses pensamentos, há quem defenda o fumus boni iuris como a probabilidade de existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar que, juntamente com o periculum in mora, constitui-se no próprio e específico conteúdo meritório da providência cautelar, não podendo ser entendido como tão-somente condição específica da ação instrumental autônoma cautelar ou de seu substrato liminar, salvo quando o juízo valorativo dirige-se única e exclusivamente para os requisitos de concessão e não para o seu conteúdo.
RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO DO PEDIDO E POSSIBILIDADE AMPLA DA CONCESSÃO EX-OFFICIO DA TUTELA CAUTELAR EM FORMA DE LIMINAR.
A Lei nº 1.533, de 31/12/1951 afastou quaisquer dúvidas quanto à possibilidade ampla do magistrado proceder ex-officio na prestação da tutela cautelar, em forma de liminar, ao afirmar simplesmente que ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida.
A liminar não tem, portanto, de ser necessariamente objeto do pedido. Decorre da própria natureza do ato a ser desfeito. E quem decide isso é unicamente o juiz, sponte sua, dispensando a anterior necessidade inafastável de provocação pelo impetrante no mandamus, dentre outros.
Assim, por efeito conclusivo, a apreciação do fundamento relevante é facultas do magistrado, através de sua competência discricionária própria, que permite a livre apreciação de sua própria existência e, a partir daí, em conjunto com os demais requisitos indispensáveis ao deferimento da medida liminar, fazer cessar em caráter imediato, o ato que se supõe lesivo, inclusive ex-officio e, portanto, independentemente de qualquer provocação das partes interessadas, não deixando de ter em mente, por outro lado, os objetivos específicos da medida liminar, de natureza cautelar, que não se confundem, no seu conjunto, a questão meritória central.
O terceiro requisito para o deferimento da medida liminar é a relevância do fundamento do pedido perfazendo em conjunto com o quarto requisito (a não-produção do periculum in mora inverso), a segunda fase do juízo próprio de admissibilidade da medida liminar.
PERICULUM IN MORA INVERSO.
Consiste especificamente na "não-produção", objetivando o afastamento da eventual concretização de grave risco de ocorrência de dano irreparável contra o réu, como conseqüência direta da própria concessão da medida liminar eventualmente deferida ao autor.
A não produção do denominado n implícito no próprio bom senso do julgador, desponta inegavelmente como um pressuposto inafastável para a decisão final pela concessão da medida liminar.
Por outro lado, há doutrinadores que posicionam-se contrários a concessão indiscriminada de medidas liminares, tendo em vista que retira a seriedade do remédio heróico, bem como desprestigia a própria justiça enquanto instituição.
Há autores que definem ainda, o periculum in mora inverso como sinônimo de grave lesão à ordem pública, embora de maneira equivocada, pois o que se guarda em relação a este é uma intima relação de espécie e gênero.
A contracautela não conditio sine qua non do deferimento da medida liminar e sim providência destinada a evitar o periculum in mora resultante da concessão imediata da providência cautelar. Do contrário, acabariam neutralizados os efeitos das medidas liminares, ou se dificultaria demasiadamente sua concessão.
REQUISITO ESPECIAL CONSUBSTANCIADO NO ART. 804 DO CPC/73.
Analisados os requisitos previstos na chamada primeira fase do juízo de admissibilidade (periculum in mora e fumus boni iuris) e também na Segunda fase (relevância do fundamento do pedido e ausência da produção do denominado periculum in mora inverso) se for o caso de medida liminar como antecipação de tutela na ação cautelar, ainda que deverá ser constatada a indispensável observância do pressuposto especial para a concessão da antecipação liminar, expresso no art. 804 do CPC/73, ou seja, a derradeira comprovação de que a antecipação da medida cautelar, em forma de liminar (de caráter flagrantemente
excepcional, cuja regra é sempre o indeferimento), é absolutamente indispensável, em face do risco plausível, (portanto amplamente justificado), de que a concessão normal da medida cautelar (após a contestação) sem a antecipação in limine- será ineficaz, esvaziando o seu conteúdo e, por conseqüência, o seu próprio objetivo.
Concluído o exame minucioso dos requisitos necessários para a concessão de Medidas Liminares, observou-se que os mesmos sinopticamente classificam-se em:
Genéricos e Específicos. O primeiro deve estar presente em qualquer tipo de medida liminar, bem como em todos os tipos de providências cautelares. Neste há ainda uma subclassificação: positiva, que se encontra o periculum in mora e o fumus boni iuris e a negativa que é constituída pelo periculum in mora inverso.
Já o segundo ou específico, encontra-se sempre presente exclusivamente em antecipação in limine da medida cautelar em ação com idêntica designação, e se classifica apenas em positivo, onde encontra-se consubstanciado no art. 804 do CPC.
LIMITES À DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NA APRECIAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR.
É importante destacar, que muito embora, o magistrado avalie a concessão ou não da medida liminar, com uma margem de discricionariedade, pois analisa a oportunidade e conveniência da aplicação da medida, o mesmo juiz nunca deixa de observar a presença dos requisitos retro mencionados indispensáveis para a autorização da liminar.
Por outro lado, não poderíamos deixar de registrar que, em certas situações especialíssimas
- em que a ausência ou, ao contrário, a efetiva presença dos requisitos condicionadores do deferimento da liminar, encontram-se flagrantemente comprovadas -, não é lícito ao magistrado deixar de indeferir, no primeiro caso, ou deixar de deferir, no segundo, a medida in limine vindicada, tendo em vista que nesses com a avaliação do critério da oportunidade e da conveniência, encontra-se prejudicada considerando a efetiva clareza da desnecessidade ou, na hipótese inversa da necessidade da decretação da medida.
FUNDAMENTAÇÃO E MOTIVAÇÃO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL RELATIVO ÀS MEDIDAS LIMINARES.
No nosso ordenamento jurídico vige o princípio da obrigatoriedade de fundamentação quanto às decisões judiciais. Por outro lado, não há de se falar em tal obrigatoriedade quanto aos pronunciamentos judiciais que não possuem qualquer conteúdo decisório, quer por se constituirem por atos denominados ordinatórios, de simples movimentação processual ou de mero expediente.
Em se tratando de pronunciamentos judiciais concessivos de medidas liminares, a doutrina posiciona-se de maneira controvertida, há aqueles que apontam a absoluta desnecessidade de motivação do ato, aludindo em suas razões a discricionariedade do ato que constitui-se em um simples despacho.
Opostamente, emerge uma Segunda corrente de pensamento que posiciona-se de maneira favorável à fundamentação do pronunciamento em questão, por se constituir em autêntica decisão interlocutória, como também o fato de que o valor da motivação do pronunciamento judicial indeferitório de liminar não é e não poderia ser em nenhuma hipótese, idêntico ao despacho lato sensu concessivo, considerando constituir-se este em indiscutível decisão incidente que, em última análise, possui o condão de antecipar o merito cause, isto é, os efeitos fáticos da sentença.
RECURSOS EM MATÉRIA CAUTELAR.
Recurso e duplo grau de jurisdição são expressões que guardam íntima relação, haja vista que os recursos pressupõem, necessariamente, um duplo grau de jurisdição lato sensu .
Investigando os diversos conceitos a respeito da expressão Recurso , podemos destacar o de CAMARA LEAL.
"É o meio processual de provocar, nos casos expressamente previstos em lei, a reforma, pelo próprio prolator, ou pela instancia superior, de uma decisão final ou interlocutória."
MORAIS CARVALHO, RAMALHO e MELO FREIRE, todos citados na obra Dos Recursos no Código de Processo Civil, de JOÃO CLAUDINO DE OLIVEIRA CRUZ, definem Recurso, respectivamente:
"Recursos são os meios de direito tendentes à reforma das sentenças."
"Recurso é o meio de direito que tem por fim a reforma da sentença."
"Recurso é a legítima provocação que para o juiz superior faz a parte agravada por fato do juiz inferior."
Para MAGALHÃES NORONHA; "Em regra, o recurso pressupõe dualidade de instancias, a inferior juizo a quo, de quem se recorre, e a superior juízo ad quem, para quem se recorre.
Contudo, é importante salientar que o novo exame do processo poderia ser feito por juízes de igual hierarquia funcional, porém a regra é que o reexame da decisão recorrida seja realizada por um juízo superior.
Quanto à natureza jurídica dos recursos, constatamos a existência de pelo menos duas correntes doutrinárias que divergem sobre o assunto.
Inicialmente, temos a corrente doutrinária que atribui natureza constitutiva ao recurso, uma vez que existe uma efetiva ação distinta e autônoma em relação àquela que se vinha exercitando no processo.
Dessa forma, pensam os professores BARBOSA MOREIRA, BETTI, PROVINCIALI, DEL POZZO e LEONE.
Por outro lado, temos a corrente doutrinária que contesta a natureza jurídica constitutiva dos recursos. Rebatendo, por efeito, o argumento central da corrente doutrinária anteriormente citada; essa corrente afirma que , para a maioria dos doutrinadores, o poder de recorrer é um simples aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação exercido no processo.
Desse modo, filiam-se a esse pensamento os professores UGO ROCCO, ZANZUCCHI, JAEGER e CARNELUTTI. Baseando-se nesse pensamento dominante, é possível concluir pela natureza jurídica do recurso como ato jurídico, stricto sensu , de caráter postulatório, pela qual o seu respectivo titular exerce apenas uma modalidade do direito de ação, expressamente prevista na lei processual.
PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E SEUS PRINCIPAIS COMPONENTES.
Como já foi mencionado anteriormente, existe uma íntima relação entre recurso e duplo grau de jurisdição. São expressões praticamente complementares e que exigem do intérprete uma reflexão obrigatoriamente sistêmica e não apenas uma simples análise isolada de ambos os termos.
O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição lato-sensu , obrigatoriamente guarda uma relação de gênero para espécie em relação ao Princípio do Duplo Grau de Jurisdição stricto-sensu , mais específico.
A primeira expressão, de amplo alcance, está reservada para traduzir, de forma genérica, todo o tipo de possibilidade recursal existente para se obter a revisão dos pronunciamentos judiciais, sejam os realizados por órgãos diversos dos que as proferiram ou pelo mesmo órgão, por pessoa diversa ou pela mesma pessoa que prolatou a decisão primitiva, seja, ainda, por órgão hierarquicamente superior ou não.
No Princípio do Duplo Grau stricto-sensu , caracteriza-se pelo reexame da matéria impugnada, em segundo grau de jurisdição, realizada pelo próprio órgão julgador primitivo. O efetivo e excepcional funcionamento do segundo grau de jurisdição na primeira instancia ou na instancia originária. O caráter último da nova decisão a ser proferida, substituirá a primeira, encerrando, em caráter definitivo, o litígio estabelecido entre as partes. E ainda, a existência efetiva do efeito devolutivo nos seus instrumentos recursais próprios.
Existe um componente do princípio maior do Duplo Grau de Jurisdição lato-sensu, denominado Princípio do Duplo Exame, e que não deve ser confundido com o Principio do Duplo Grau de Jurisdição stricto-sensu , embora ambos sejam semelhantes.
Quanto ao aspecto da não apreciação prévia na matéria impugnada pela instância superior no Princípio do Duplo Grau stricto-sensu se encontram presentes diversas diferenças em relação ao Duplo Exame, como por exemplo, a efetiva presença do efeito devolutivo do recurso, a impossibilidade absoluta de apreciação da matéria impugnada pela instância superior e a característica não retroativa dos recursos sujeitos a esta espécie de duplo grau de jurisdição lato sensu .
Por último, outra importante diferença é que a natureza do pronunciamento judicial impugnado, é feita através do instrumental recursal próprio no Duplo Exame, enquanto que no Duplo Grau Stricto sensu , prevalecem as decisões terminativas propriamente ditas e definitivas.
O último componente do Duplo Grau de Jurisdição lato sensu e também o mais representativo dos princípios relativos ao Duplo Grau de Jurisdição é o princípio da dupla instância.
Dentre as principais características do princípio regra do Duplo Grau de Jurisdição lato sensu, temos o reexame da matéria impugnada, em segundo grau de jurisdição pelo órgão de Segunda instância. O funcionamento regra do grau de jurisdição na Segunda instância. O caráter último da nova decisão a ser proferida que substituirá a primeira originária, encerrando, em caráter definitivo, o litígio estabelecido entre as partes.
RECURSOS E PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS RELATIVOS A APRECIAÇÃO DE MEDIDAS LIMINARES.
Inicialmente, abordaremos os recursos contra o Indeferimento da Medida Liminar. É sabido o fato de que, embora existam algumas discordâncias, é majoritária a posição segundo a qual o pronunciamento judicial que indefere, total ou parcialmente o pedido de medida liminar possui efetivamente natureza jurídica de despacho de mero expediente que, segundo o art. 504 do CPC, não comporta qualquer recurso, salvo impugnação através de reclamação correição parcial, especificamente nos casos de subversão da ordem processual.
Logo, a medida liminar não se propõe a decidir questões controversas sobre a marcha processual, restou a doutrina - pelo princípio excludente denominá-lo de despacho de mero expediente, ou seja, são os que dispõem simplesmente sobre o andamento do processo; enquanto que despachos interlocutórios são os que decidem questões controversas relativas a regularidade e a marcha processual, sem lhe por fim.
Da mesma forma, é possível constatar também que a jurisprudência ainda que com algumas divergências se orienta, de forma igualmente majoritária, neste sentido, acrescentando, muitas vezes, inclusive, a virtual impossibilidade de se desconstituir o ato judicial que indefere medida liminar através da ação autônoma de impugnação mandamental, ou mesmo por intermédio do novo recurso de agravo introduzido pela Lei nº 9.139/ 95, conquanto a nova legislação é clara em permitir a eventual suspensão da medida, art. 527, II, do CPC, porém jamais a substituição.
O ato judicial que nega liminar em mandado de segurança não pode ser atacado por procedimento de igual natureza perante a instancia superior, pois a concessão da medida, nessa fase, importaria em substituir, indevidamente, o juízo a quo. (TFR, 5146.617 - RS.)
Na sistemática do nosso direito, a concessão de liminar em mandado de segurança está confiada ao prudente arbítrio do juiz, verificando os pressupostos que autorizam a medida (TFR, AI nº 42316 - SP.)
Se o juiz, ao despachar a inicial, indeferir o pedido de liminar, contra esse ato não cabe mandado de segurança. Pedido não conhecido (TFR, MS 119430 - RS.)
No julgamento último referido, em particular, é importante salientar que o ministro NILSON NAVES relator asseverou, com mérita propriedade, que o juiz da liminar é o juiz da sentença, o juiz que despacha a inicial, à vista do art. 7º da Lei nº 1.533, de 31/12/1951, insubstituível, para esse fim, por outro órgão judiciário. Se concede a liminar, porque, ao verificar presentes os pressupostos legais, somente ao Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do recurso competirá suspender a execução da medida liminar, à luz do art. 4º da Lei nº 4.348, de 26/06/1964.
Se nega a liminar, esse despacho indeferitório de recurso extraordinário, que o STF confirmou ao improver o agravo de instrumento, disse o Sr. Ministro GODOY
ILHA:
"Em verdade, o despacho que, initio litis , ordena ou deixa de ordenar a suspensão do ato impugnado, é insuscetível de recurso, como mostram os comentadores, eis que a suspensão liminar é mera faculdade de que o juiz pode ou não utilizar-se . a concessão ou denegação da liminar fica ad libitum do relator, não tendo o tribunal do poder correicional para tornar insubsistente o despacho, este de natureza interlocutória ou simplesmente ordinária, e que não abre oportunidade às decisões definitivas ou terminativas."
É válido salientar que o pronunciamento judicial indeferitório da medida liminar emana do denominado poder cautelar genérico ao qual se atribui, segundo a maioria dos autores, natureza efetivamente discricionária.
O poder discricionário confere efetiva liberdade ao magistrado de escolha de determinadas providências para resguardar a integridade de direitos ou interesses que estejam sendo ameaçados ou violados. Pela discricionaridade , o magistrado aprecia os critérios de conveniência e oportunidade para adotar as medidas liminares requeridas ou não, com vista a afastar dano iminente que ameace, no seu entendimento, direitos das partes antes da entrega definitiva do ofício jurisdicional.
Assim, como o magistrado pode se convencer pelo poder discricionário, da conveniência e oportunidade, in limine litis, de conceder a ordem de suspensão do ato impugnado, pode também convencer-se da inoportunidade e da inconveniência de tal iniciativa, não emergindo deste fato qualquer ilegalidade ou abuso de poder que autorize, dentro dos estreitos limites dos requisitos do mandamus, a impetração da ordem constitucional como ação autônoma de impugnação ou de qualquer outra forma de recurso lato sensu, incluindo neste diapasão os recursos stricto sensu como o agravo, reestruturado pela Lei nº 9.139/95.
É cabível em tese, a utilização do mandado de segurança contra ato jurisdicional típico, consoante entendimento jurisdicional e doutrinário predominante.
Porém, a rigidez do enunciado da Súmula nº 267 do Colendo Supremo Tribunal Federal vem sendo minimizado pelo próprio Pretório Excelso e pelos tribunais superiores.
Destarte, descabe segurança contra ato praticado pelo juiz no exercício normal da faculdade de julgar, constatada a existência dos pressupostos materiais e processuais que possibilitem cognição e legitimem a prestação jurisdicional. A decisão poderá ser acoimada de injusta, porém, não será ilegal ou abusiva, únicas hipóteses de cabimento do mandamus.
RECORRIBILIDADE DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL INDEFERITÓRIO DE MEDIDA LIMINAR (POSIÇÃO MINORITÁRIA).
Apesar da posição doutrinária e jurisprudencial que sustenta a tese da irrecorribilidade do pronunciamento judicial indeferitório de medida liminar constituir-se em entendimento, majoritário, subsiste o pensamento de pequena parcela, sobretudo da jurisprudência, que defende ponto de vista diametralmente oposto no sentido da absoluta e ampla recorribilidade do pronunciamento judicial que indefere a medida liminar, qualificando esta manifestação do juiz como efetiva decisão interlocutória, passível de recurso processual (stricto sensu) de agravo (lei nº 9.139/95).e até mesmo do recurso lato sensu consubstanciado no mandado de segurança como ação autônoma de impugnação.
Daí nota-se a insustentabilidade da tese segundo a qual existem decisões irrecorríveis, sobretudo em se tratando de pretensão posta sob o pálio do mandado de segurança. O Poder Judiciário não há de compadecer desse entendimento. Em que pese a evidência desse direito de recorrer posto ao dispor do titular do direito lesado, não é raro se verem casos em que a denegação de liminar em mandado de segurança resta emanados sérios, prejudiciais e, muitas vezes irremediáveis efeitos.
Os autores que defendem a tese de ampla recorribilidade do pronunciamento judicial indeferitório da medida liminar, não comentam o argumento fundamental que afasta a possibilidade de qualquer controle recursal stricto sensu, sobre o despacho denegatório de medida liminar, que é exatamente o fato de que a não-concessão da medida fere apenas interesses e jamais direitos de qualquer das partes, uma vez que não atinge o mérito da questão trazida ao conhecimento do Poder Judiciário considerando, sobretudo, que o indeferimento, in limine, da providência cautelar não permite qualquer antecipação da tutela através da avaliação do fumus boni iuris.
Por outro lado, a concessão da medida liminar, através de julgador diverso (em grau de recurso), desnatura o próprio objetivo de providência cautelar, desvinculando-a em parte da decisão final que será proferida pelo juiz da causa na instância originária.
Logo, é importante lembrar que o Direito brasileiro admite a hipótese de o mandado de segurança ou qualquer outro instrumento, inclusive o recurso de agravo servir como meio idôneo para simplesmente se sobrepor ao critério convergente com a lei de interpretação da Norma Jurídica pelo magistrado originariamente competente para o julgamento da questão levada ao seu conhecimento, até mesmo porque não obstante o entendimento doutrinário e jurisprudencial contemporâneo e predominante, segundo o qual é cabível a utilização da ação autônoma mandamental contra ato jurisdicional à luz da própria minimização da rigidez da Súmula nº 267 do STF.
RECURSOS CONTRA O DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR.
A doutrina é praticamente unânime no que tange à manifestação do magistrado no sentido da concessão in limine da providência cautelar requerida (ou concedida ex officio através do legítimo exercício do denominado poder cautelar genérico) constitui-se em típica decisão interlocutória (art. 162, § 2º, do CPC/73), passível por seu turno, do recurso próprio de agravo, particularmente com a recente introdução do efeito suspensivo pela Lei nº 9.139/95.
A concessão da medida liminar como decisão incidente, se não fosse a sua excepcional efetividade capaz de produzir prejuízos irreparáveis à outra parte (requerido ou impetrado) em contraposição da anterior ausência do imediato efeito suspensivo do seu meio próprio de impugnação, ou seja, o recurso de agravo.
Por esta razão, a doutrina e a jurisprudência têm admitido o mandado de segurança como instrumento provedor do imprescindível efeito suspensivo ao recurso de agravo interposto, ao seu tempo contra a decisão concessiva de medida liminar, não obstante as diversas críticas a esse entendimento manifestadas por aqueles que entendem que a simples previsão do recurso específico de pedido de cassação da medida liminar ao presidente do tribunal (a que se encontra vinculado o magistrado prolator do decisum) já se constituiria em motivo suficiente para afastar qualquer necessidade de criar uma nova modalidade de recurso com mesmo objetivo e efeito.
Mais recentemente, o mandado de segurança parece ter evoluído de sua condição básica de simples instrumento, passando a se constituir efetivamente em uma verdadeira ação autônoma de impugnação, não mais simplesmente interino ou provisório capaz de, in limine, simplesmente suspender a eficácia da medida liminar concedida pelo juízo a quo, independente da interposição do recurso de agravo e em flagrante caráter substitutivo ao recurso específico (pedido de cassação ao presidente do tribunal a que se encontra vinculado o julgador), expressamente previsto na legislação de mandado de segurança (art. 4º da Lei nº 4.348/64) e recentemente ampliada para todos os tipos de providencias cautelares, concedidas in limine, inclusive ação popular, ação civil pública e ações cautelares de modo geral (art. 4º da Lei nº 8.437/92), muito embora, antes do advento da referida lei, o disposto no art. 4º da Lei nº 4.348/64, já fosse utilizado, por analogia, as diversas situações de deferimento de medidas liminares em ações não-mandamentais.
Convergem diversos entendimentos no sentido da possibilidade de ajuizamento de medidas cautelares em lugar do mandado de segurança- objetivando o mesmo fim, não obstante tal posição jurisprudencial constituir-se em ponto de vista praticamente isolado, considerando o entendimento majoritário no sentido de que a providencia cautelar referida no artigo 21, IV do RISTF é a própria medida liminar, ínsita na ação mandamental.
Por outro lado, nos últimos anos, parcela pouco expressiva da doutrina (e praticamente isolada na jurisprudência) tem entendido pela possibilidade ampla de interposição da ação autônoma de impugnação mandamental também nos casos de indeferimento da medida liminar, com consequente concessão in limine da providencia cautelar vindicada em flagrante e, inadmissível caráter substitutivo (e verdadeiramente subversivo) a competência jurisdicional originária.
É válido ressaltar que o mandado de segurança na qualidade de ação autônoma de impugnação diferente das demais formas de recursos (do tipo stricto sensu como agravo de instrumento ou do tipo administrativo como pedido de cassação ao presidente dotribunal), possui diversos pressupostos específicos para sua admissibilidade que se traduzem, principalmente pela comprovação da ilegalidade ou abuso de poder na prolação do ato impugnado em face a efetiva existência do direito líquido e certo a amparar o direito do recorrente, e ainda a efetiva competência do órgão ad quem para apreciação do mandado de segurança como meio recursal.
Por último, temos o meio jurídico idôneo de impugnação lato sensu à decisão concessiva de medida liminar (que nesse particular também aplicável aos casos de indeferimento da providência cautelar in limine), o pedido de reconsideração da decisão (ou simplesmente pedido de revogação, como preferem alguns), dirigido diretamente ao magistrado prolator ao decisum (ou do despacho no caso de não concessão da medida postulada), e com nítido objetivo de através de novas ponderações fazer o julgador refletir sobre o alcance de sua decisão (ou de seu pronunciamento) e dos eventuais danos de difícil ou impossível reparação que poderão advir quando da efetivação da medida.
REVOGAÇÃO, CASSAÇÃO E PEREMPÇÃO DA MEDIDA LIMINAR.
A revogação de liminar tem sido considerada por alguns autores como imprópria pelo simples fato de que no direito administrativo, a expressão assume um significado diferente, ou seja, a revogação é um juízo de simples conveniência e oportunidade, incompatível, portanto, com a liquidez e certeza pertinentes ao mandado de segurança.
Consoante LÚCIA VALLE FIGUEIREDO.
Não se deve em nenhuma hipótese, falar em revogação de medida liminar quando se está pensando em termos judiciais, uma vez que essa medida não se coloca propriamente ao livre e absoluto arbítrio do juiz, dependendo para sua concessão, muito pelo contrário, da efetiva existência de pressupostos. É absolutamente óbvio que tal situação só será possível se, durante o curso da lide, advier qualquer fato novo que, uma vez verificado, provocaria afastamento do fundamento da liminar.
A medida liminar pode ser revogada a qualquer tempo por tratar-se de medida cautelar conforme dispõe expressamente o art. 807 do CPC. Para esse ato, é dispensável audiência prévia do requerente ou impetrante, pois o rito especial sumaríssimo dos writs constitucionais, assim como o rito "sumário" da ação cautelar não comporta instauração de processos incidentes, com discussão e apresentação de provas fora do momento fixado por lei.
Em relação a perempção ou a caducidade será decretada ex-officio ou a requerimento do Ministério Público, a doutrina tem entendido ser necessário o oferecimento de oportunidade para que o impetrante sane a inércia processual que está a acarretar tão grave decisão da autoridade judicial, aplicando-se, subsidiariamente, pela coincidência do princípio processual, a norma prevista no art. 267, § 1º do CPC.
É importante frisar que a expressão Ministério Público, contida nesse artigo tem o significado de representante judicial da pessoa natural ou jurídica.
Quanto à cassação da eficácia da medida liminar (lato sensu), ULDERICO PIRES DOS SANTOS afirma:
"A decisão que revoga a liminar em mandado de segurança não comporta qualquer recurso. Não há na lei qualquer sucedâneo legal estabelecendo-o."
Para ele, o recurso cabível nesse caso, é o que o impetrante pode interpor contra a sentença final que julga o pedido de segurança, lembra que se a liminar concedida for cassada, ela se tornará insubsistente em definitivo, face as características de precariedade e provisoriedade de que se reveste. Para revogá-la, bastará ao juiz convencer-se de sua inconveniência ou de sua desnecessidade.
14 - SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR E O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
Segundo SÉRGIO FERRAZ;
Tanto a suspensão quanto a revogação da liminar estão previstos no art. 2º da lei n º 4.348/64, ainda que invocando o art. 807 do CPC, aparentemente contrariam a idéia do devido processo legal em que está inserido o próprio princípio do contraditório, colocando em possível risco o direito da parte que obteve, através da medida liminar (e por vias transversais), determinada antecipação dos efeitos buscados pela sentença.
Para o professor HELY LOPES MEIRELLES, quanto ao contraditório da parte impetrante sobre o pedido de suspensão:
"Embora exista o dever de motivar o despacho cassatório de modo a evidenciar as razões que justificam e legitimam o ato, fica sempre reservado ao elevado critério do presidente do tribunal a valoração intrínseca da conveniência e oportunidade da suspensão da medida liminar, conforme pode ser constatada na recente decisão de suspensão de liminar do E.TRF da 2 º Região."
DO RECURSO CABIVEL CONTRA O DESPACHO QUE APRECIA A SUSPENSÃO DA MEDIDA LIMINAR.
Tanto a Lei nº 4.348, como o RISTF, como o RISTJ, como a Lei n º 28/90, indicam o agravo como sendo o recurso hábil no combate a decisão presidencial que deferiu a suspensão da liminar .
Para o professor HELI LOPES MEIRELLES;
"Se for cassada a liminar ou suspensos os efeitos da sentença, cabe agravo regimental, sem efeito suspensivo."
A questão fundamental, entretanto, cinge-se não aos casos em que o presidente do tribunal entende pela suspensão da medida liminar, mais exatamente nos casos em que o presidente, contrariando o pleito da parte interessada, decide pela não-suspensão.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 506, pacificou o entendimento segundo o qual, o agravo a que se refere o art. 4º da lei nº438/64, cabe, tão somente, do despacho do presidente do STF que defere a suspensão da liminar em mandado de segurança e não do que denega.
A Lei nº 8437 de 30 de junho de 1992, inovou ao dispor em seu art. 4º, § 3º, que "do despacho que conceder ou negar a suspensão caberá agravo no prazo de cinco dias", eliminando por sentença toda e qualquer dúvida a esse respeito.
LEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA REQUERER SUSPENSÃO DA MEDIDA LIMINAR.
O art 4º da Lei nº 4.348/64 e o art. 4º da Lei nº8.437/92, determinam que o requerimento da suspensão deverá ser feito pela pessoa jurídica de direito público interessada ou pelo Ministério Público. Tais dispositivos encerram uma conceituação defeituosa e por isso, deverão ser interpretados racionalmente, para que possam atingir seus objetivos.
Quanto à competência para examinar o pedido de suspensão da medida liminar, existe discordância tanto na doutrina como na jurisprudência. Logo, sendo a medida liminar concedida pelo juízo de primeira instância, competirá ao presidente do tribunal competente para apreciar o recurso, suspender ou não a liminar, conforme o art. 4º da Lei nº 8.437/92. No entanto, se a liminar for concedida pelo presidente ou vice-presidente do tribunal, já decidiu anteriormente o STF que o pedido cabível deveria ser dirigido diretamente para a própria Suprema Corte, e não, através do agravo regimental, dirigido perante o próprio tribunal originário uma vez que, a competência para apreciar o pedido seria no caso, do presidente do supremo (STF, RECLAMAÇÃO 172-5-SP, IN RT612/201).
Assim sendo, baseado nos renomados autores jurídicos, verificou-se que a medida liminar constitui-se num provimento judicial de caráter emergencial, ou solução acauteladora de um possível direito agravado no instante do ajuizamento da respectiva ação.
Logo, a liminar é uma medida de caráter administrativo-cautelar, sempre com intuito de garantir a inteireza da sentença.
Em relação à medida cautelar, constatou-se que existem correntes doutrinárias discordantes no que tange à natureza jurídica, uns enfatizando o seu caráter constitutivo e outra, contrária a tal natureza.
Refletiu-se a interdependência entre recurso e duplo grau de jurisdição, já que são praticamente complementares.
Finalmente, enfatizamos como tema precípuo do trabalho, os requisitos para a concessão de medida liminar, pois muito se tem valorado essa concessão como forma de celeridade na demanda processual, porém isto poderá levar ao referendo de caprichos e procrastinações, às vezes irreversíveis, com desprestígio do próprio Poder Judiciário.
SOUZA, Marcus Valério Saavedra Guimarães de. Medida Liminar Provimento Judicial de Caráter Emergencial, ou Solução Acauteladora de um Possível Direito Agravado
Disponível em:
http://www.valeriosaavedra.com/conteudo_25_medida-liminar-provimento-judicial-de-carater-emergencial-ou-solucao-acauteladora-de-um-possivel-direito-agravado.html.
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